【22年新大纲】初级会计经济法基础应试考点详解第八章（2）

8.1.4　劳动合同可备条款

可备条款包括试用期、服务期、保守商业秘密和竞业限制等。

（一）试用期

1. 概念

试用期是指包括在劳动合同期限内，用人单位对劳动者是否合格进行考核，劳动者对用人单位是否符合自己要求也进行考核的期限，这是一种双方双向选择的考察期间。劳动合同中可以约定试用期，也可以不约定试用期。试用期最长不得超过 6 个月。

2. 期限规定

【提个醒】  试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。

3. 约定试用期次数

同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。

分析君  限制试用期的次数是防止部分用人单位利用劳动合同变更、续订和再次招用等机会，多次与劳动者约定试用期，侵害劳动者的合法权益。

4. 用人单位违反试用期规定的法律责任

用人单位违反《劳动合同法》规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。

5. 试用期工资

劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或劳动合同约定工资（试用期满后的工资）的 80%，并且不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

（二）服务期

1. 概念

服务期是指劳动者因享受用人单位给与的特殊待遇而作出的关于劳动履行期限的承诺。用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议约定服务期。

【栗子】  七侠镇衙门聘用燕小六担任捕头一职。入职后，衙门花费 30 000 元让燕小六参加高级捕头培训班，约定燕小六要在七侠镇衙门至少服务 3 年。此处的 3 年就是服务期哦！

2. 服务期规定

（1）劳动合同期满，但是服务期尚未到期的，劳动合同应当续延至服务期满；双方另有约定的，从其约定。

（2）用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。

3. 违约金

（1）劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。

（2）约定的违约金数额

违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。培训费用包括用人单位为了对劳动者进行专业技术培训而支付的有凭证的培训费用、培训期间的差旅费用以及因培训产生的用于该劳动者的其他直接费用。

（3）实际支付的违约金数额

用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。即：

支付的违约金数额＝用人单位提供的培训费用 × 尚未履行的服务期 / 约定的服务期。

（4）劳动者是否需要向用人单位支付违约金的具体情形

【分析君】  服务期内，“用人单位无过错”劳动者提出解除合同和“劳动者存在过错”被用人单位解除劳动关系的，用人单位有权要求劳动者支付违约金；但是，“用人单位存在过错”导致劳动者解除劳动合同的，用人单位无权要求劳动者支付违约金。

（三）保守商业秘密和竞业限制

1. 概念

商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。

竞业限制又称竞业禁止，是对权利人有特定关系的义务人的特定竞争行为的禁止。在用人单位和劳动者之间的劳动关系解除或终止后，限制劳动者一定时期的择业权，对因此约定给劳动者造成的损害，用人单位给予劳动者相应的经济补偿。

对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。

【分析君】  竞业限制的概念可以从下面几点来理解：

（1）竞业限制约束的是在用人单位中知悉本单位商业秘密或者其他对本单位经营有重大影响的劳动者；

（2）这些劳动者在终止或解除劳动合同后的一定期限内不得在生产同类产品、经营同类业务或有其他竞争关系的用人单位任职；

（3）这些劳动者也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务；

（4）在该期限中用人单位应按月给予劳动者经济补偿；

（5）劳动者违反了上述竞业限制的规定应向用人单位支付违约金。

【提个醒】  在本章中，用人单位只能在服务期和竞业限制中与劳动者约定由劳动者承担违约金。

因其他事项与劳动者约定由劳动者承担违约金的，该约定无效。

2. 相关规定

3. 竞业限制的司法解释

（1）当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的 30%（低于劳动合同履行地最低工资标准的，按照劳动合同履行地最低工资标准支付）按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。

（2）当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，当事人解除劳动合同时，除另有约定外，用人单位要求劳动者履行竞业限制义务，或者劳动者履行了竞业限制义务后要求用人单位支付经济补偿的，人民法院应予支持。

（3）当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。

（4）在竞业限制期限内，用人单位请求解除竞业限制协议时，人民法院应予支持。在解除竞业限制协议时，劳动者请求用人单位额外支付劳动者三个月的竞业限制经济补偿的，人民法院应予支持。

（5）劳动者违反竞业限制约定，向用人单位支付违约金后，用人单位要求劳动者按照约定继续履行竞业限制义务的，人民法院应予支持。

8.1.5　劳动合同的履行和变更

（一）劳动合同的履行

1. 劳动合同的履行是指劳动合同生效后，当事人双方按照劳动合同的约定，完成各自承担的义务和实现各自享受的权利，使当事人双方订立合同的目的得以实现的法律行为。

2. 用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。其具体规定如下：

（1）用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬；

（2）用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费；

（3）劳动者拒绝用人单位管理人员违章指挥、强令冒险作业的，不视为违反劳动合同。劳动者对危害生命安全和身体健康的劳动条件，有权对用人单位提出批评、检举和控告；

（4）用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行；【变更事项无影响】

（5）用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。【合并分立仍履行】

【提个醒】 用人单位未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的，由劳动行政部门责令限期支付；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额 50% 以上 100% 以下的标准向劳动者加付赔偿金。

3. 用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。

4. 用人单位在制定、修改或者决定直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。

5. 用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。如果用人单位的规章制度未经公示或者未对劳动者告知，该规章制度对劳动者不生效。

【涨知识】 直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项一般包括劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等。

（二）劳动合同的变更

1. 概念

劳动合同的变更是指在劳动合同依法订立后，在合同尚未履行或者尚未完全履行之前，因订立劳动合同的主客观条件发生了变化，当事人依照法律规定的条件和程序，对原合同中的某些条款修改、补充或者删减的法律行为。

2. 相关要求

（1）用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。

（2）变更劳动合同，应当采用书面形式。变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。

超链接 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条规定：

变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。

8.1.6　劳动合同的解除和终止

（一）劳动合同的解除

劳动合同的解除，是指当事人双方提前终止劳动合同的法律效力，解除双方的权利义务关系的法律行为。根据《劳动合同法》的规定，劳动合同既可以双方协商解除，也可以在特定情形下由单方解除。

1. 协商解除（又称合意解除、意定解除）

2. 法定解除

法定解除是指在劳动合同订立后，劳动合同期限届满之前出现法律、法规规定的解除事由，一方当事人通知对方结束劳动关系的法律行为。法定解除包括劳动者的单方解除和用人单位的单方解除。

（1）劳动者的单方解除

（2）用人单位的单方解除

（二）劳动合同的终止

1. 概念

劳动合同的终止，是指劳动合同的法律效力依法被消灭，亦即劳动合同所确立的劳动关系由于一定法律事实的出现而终结，劳动者与用人单位之间原有的权利和义务不复存在。

2. 劳动合同终止的情形

（1）《劳动合同法》第四十四条规定，有下列情形之一的劳动合同终止：

①劳动合同期满的；

②劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；

③劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；

④用人单位被依法宣告破产的；

⑤用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；

⑥法律、行政法规规定的其他情形。

（2）《劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。

（三）劳动合同解除和终止的限制性规定

根据《劳动合同法》的规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照《劳动合同法》第四十条无过失性辞退或者第四十一条经济性裁员解除劳动合同，也不得终止劳动合同，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止：

（1）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病患者在诊断或医学观察期间的；

（2）在本单位患职业病或因工负伤并被确认丧失或部分丧失劳动能力的；

（3）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；

（4）女职工在孕期、产期、哺乳期的；

（5）在本单位连续工作满 15 年，且距法定退休年龄不足 5 年的；

（6）法律、行政法规规定的其他情形。

提个醒  若符合因劳动者过错解除劳动合同的情形，则不受上述限制性规定的影响。

【记忆狂】  不得解除和终止劳动合同的情形：“老、弱、病、残、孕”。

（四）劳动合同解除和终止的经济补偿

1. 经济补偿金的概念

经济补偿金是在劳动者无过错的情况下，用人单位与劳动者解除或者终止劳动合同时，用人单位依法给予劳动者一定数额的经济上的补偿。经济补偿金是法定的，与违约金、赔偿金等不同。