【考点精讲】经济法基础第八章 劳动合同与社会保险法律制度（1）

1.劳动关系与劳动合同的概念

劳动关系是指劳动者与用人单位依法签订劳动合同而在劳动者与用人单位之间产生的法律关系。劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，从用人单位领取劳动报酬和受劳动保护。

劳动合同是劳动者和用人单位之间依法确立劳动关系，明确双方权利义务的协议。

2.劳动关系的特征

（1）劳动关系的主体具有特定性。

劳动关系主体的一方是劳动者，另一方是用人单位。

（2）劳动关系的内容具有较强的法定性。

为保护处于弱势的劳动者的权益，法律规定了较多的强制性规范，当事人签订劳动合同不得违反强制性规定，否则无效。

（3）劳动者在签订和履行劳动合同时的地位是不同的。

劳动者与用人单位在签订劳动合同时，遵循平等、自愿、协商一致的原则，双方法律地位是平等的；一旦双方签订了劳动合同，在履行劳动合同的过程中，用人单位和劳动者就具有了支配与被支配、管理与服从的从属关系。

一、劳动合同订立的概念和原则

1.劳动合同订立的概念

劳动合同的订立是指劳动者和用人单位经过相互选择与平等协商，就劳动合同的各项条款达成一致意见，并以书面形式明确规定双方权利、义务的内容，从而确立劳动关系的法律行为。

2.劳动合同订立的原则

二、劳动合同订立的主体

1.劳动者有劳动权利能力和行为能力

需年满 16 周岁（文艺、体育、特种工艺单位录用人员可以例外，但必须依照国家有关规定，履行审批手续，并保障其接受义务教育的权利）。

【注意1】劳动者就业不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受歧视。

【注意2】妇女享有与男子平等的就业权利。

【注意3】除国家规定的不适用妇女的工种或者岗位外，不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准。

【注意4】残疾人、少数民族人员、退出现役的军人的就业，法律、法规有特别规定的，从其规定。

2.用人单位有用人权利能力和行为能力

用人单位设立的分支机构，依法取得营业执照或者登记证书的，可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同。

未依法取得营业执照或者登记证书的，受用人单位委托可以与劳动者订立劳动合同。

3.用人单位的义务和责任

（1）如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况；

（2）不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件；

解决措施：由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人并依法给予处罚。

（3）不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。

解决措施：由劳动行政部门责令限期退还，并以每人500元以上2000元以下的标准处以罚款；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。

4.劳动者的义务

用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。

三、劳动关系建立的时间

1.用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系；

2.用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。

【提示】劳动关系的建立时间只与“用工之日”有关，无论是否签订劳动合同、何时签订劳动合同，劳动关系的建立都为用工之日。

四、劳动合同订立的形式

建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。

对于已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起 1 个月内订立书面劳动合同。

非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。

1.未及时订立书面劳动合同的法律后果

（1）自用工之日起 1个月内，经用人单位“书面通知”后，劳动者不与用人单位订立

书面劳动合同的：

①用人单位应当“书面通知”劳动者终止劳动关系；

②用人单位无须向劳动者支付经济补偿；

③用人单位应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。

（2）自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的：

用人单位应当向劳动者每月支付2倍的工资（1倍正常工资+1倍工资补偿），并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并支付经济补偿。

用人单位向劳动者每月支付2倍工资的起算时间为用工之日起满1个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前1日（即第1个月不算，属于法定缓冲期） 。

（3）自用工之日起满1年：

用人单位自用工之日起满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满1个月的次日至满1年的前一日应当向劳动者每月支付2倍的工资（11个月×2倍工资），并视为自用工之日起满1年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。

2.非全日制用工

非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过4小时，每周工作时间累计不超过24小时的用工形式。

（1）非全日制用工双方可以订立口头协议。

（2）从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同；但是，后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行。

（3）双方当事人不得约定试用期。

（4）双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。

（5）非全日制用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准。用人单位可以按小时、日或周为单位结算工资，但非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过15日。

五、劳动合同的效力

1.劳动合同的生效

劳动合同由用人单位与劳动者协商一致， 并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。

2.劳动合同无效或者部分无效

无效劳动合同，是指由用人单位和劳动者签订成立，而国家不予承认其法律效力的劳动合同。

劳动合同虽然已经成立，但因违反了平等自愿、协商一致、诚实信用、公平等原则和法律、行政法规的强制性规定，可使其全部或部分条款归于无效。劳动合同无效或部分无效的情形：

（1）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；（违反诚实信用、平等自愿、协商一致）

（2）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；（违反公平）

（3）违反法律、行政法规强制性规定的。（不合法）

对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。

3.无效劳动合同的法律后果

（1）无效劳动合同，从订立时起就没有法律约束力；劳动合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。

（2）劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。

（3）劳动合同被确认无效，给对方造成损害的，有过错的一方应当承担赔偿责任。（谁过错，谁承担。）

一、劳动合同必备条款

1.用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；

2.劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；

3.劳动合同期限；★

4.工作内容和工作地点；

5.工作时间和休息、休假；★

6.劳动报酬；★

7.社会保险；

8.劳动保护、劳动条件和职业危害防护；

9.法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。

（一）劳动合同期限

1.固定期限劳动合同

（1）指用人单位与劳动者明确约定合同终止时间的劳动合同；

（2）劳动合同期限届满，劳动关系即宣告终止；

（3）经双方协商一致，可以续订劳动合同。

2.以完成一定工作任务为期限的劳动合同

用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同。

可以签订以完成一定工作任务为期限的劳动合同的情形：

（1）以完成单项工作任务为期限的劳动合同；

（2）以项目承包方式完成承包任务的劳动合同；

（3）因季节原因用工的劳动合同；

（4）其他双方约定的以完成一定工作任务为期限的劳动合同。

3.无固定期限劳动合同

（1）无固定期限劳动合同是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。无确定终止时间是指劳动合同没有一个确切的终止时间，劳动合同的期限长短不能确定。

（2）只要没有出现法定解除情形或双方协商一致解除的，双方当事人就要继续履行劳动合同；

（3）一旦出现了法定解除情形或双方协商一致解除的，无固定期限劳动合同同样也能够解除。

无固定期限劳动合同的订立情形：

（1）协商一致订立

用人者与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。

（2）视为订立

用人单位自用工之日起满1年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位自用工之日起满1年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同。

3.应当订立

有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（只有劳动者一方享有选择权）

（1）劳动者在该用人单位连续工作满10年的。

（2）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时， 劳动者在该用人单位连续工作满10年且距法定退休年龄不足10年的。

（3）连续订立2次固定期限劳动合同，且劳动者没有下述情形，续订劳动合同的：

①严重违反用人单位的规章制度的；

②严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；

③劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；

④以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同，致使劳动合同无效的；

⑤被依法追究刑事责任的；

⑥劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；

⑦劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。

（二）工作时间和休息、休假

1.工作时间

（1）标准工时制

①国家实行劳动者每日工作8小时、每周工作40小时的标准工时制度。

②有些企业因工作性质和生产特点不能实行标准工时制度， 应保证劳动者每天工作不超过8小时，每周工作不超过40小时，每周至少休息1天。

③用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间，一般每日不得超过1小时；因特殊原因需要延长工作时间的，在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间，每日不得超过3小时，每月不得超过36小时。

（2）不定时工作制

①没有固定工作时间限制的工作制度；

②主要适用于一些因工作性质或工作条件不受标准工作时间限制的工作岗位。

（3）综合计算工时制

用人单位根据生产和工作的特点，以周、月、季、年等为周期，综合计算劳动者工作时间，但其平均日工作时间和平均周工作时间仍与法定标准工作时间基本相同。

2.休息、休假

（1）休息是指劳动者在任职期间，在国家规定的法定工作时间以外，无须履行劳动义务而自行支配的时间。

（2）休假是指劳动者无须履行劳动义务且一般有工资保障的法定休息时间。

①法定假日，包括元旦、春节、清明节、劳动节、端午节、中秋节、国庆节等。

①年休假，是指职工工作满一定年限，每年可享有的保留工作岗位、带薪连续休息的时间。

机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。（以下简称“年休假“）

职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。

【提示】

①国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。

②年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。

③单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。

职工新进用人单位且符合享受带薪年休假条件的，当年度年休假天数按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。

可在新单位享受的年休假=（当年度在本单位剩余日历天数/365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数