【冲关笔记】私募股权第九章（二）

（一）对外商投资创业投资企业的管理

设立外商投资创业投资企业，应该至少拥有一个“必备投资者”。根据规定，“必备投资者”应当是具备创业投资专业能力与资

金实力的投资者。“必备投资者”应同时满足以下条件：

1.以 创 业 投 资 为 主 营 业 务 ； 

2. 在申请前三年其管理的资本累计不低于 1 亿美元，且其中至少

5000 万美元已经用于进行创业投资；（ 在必备投资者为中国投资者的情形下，业绩要求为：在申请前三年其管理的资本累计不低于

1 亿元人民币，且其中至少 5000 万元人民币已经用于进行创业投资）

3. 拥有3名以上具有3年以上创业投资从业经验的专业管理人员；

4. 如果某一投资者的关联实体满足上述条件， 则该投资者可以申请成为必备投资者；此处所称关联实体是指该投资者控制的某一实体，或控制该投资者的某一实体，或与该投资者共同受控于某一实体的另一实体；此处所称控制是指控制方拥有被控制方超过50% 的表决权；

5. 必备投资者及其上述关联实体均应未被所在国司法机关和其他相关监管机构禁止从事创业投资或投资咨询业务或以欺诈等原因进行处罚；

6. 非法人制创投企业的必备投资者， 对创投企业的认缴出资及实际出资分别不低于投资者认缴出资总额及实际出资总额的1%，且应对创投企业的债务承担连带责任；公司制创投企业的必备投资者，对创投企业的认缴出资及实际出资分别不低于投资者认缴出资总额及实际出资总额的30%。

（二）QFLP 试点

1. QFLP制度，即合格境外有限合伙人制度，是指境外机构投资者通过资格审批和外汇资金的监管程序后，将境外资本兑换为人民币资金，投资于境内的股权投资基金市场。

2. QFLP制度先后在北京、上海、天津、深圳、重庆、青岛等地区进行试点。

（三）外商投资的有限合伙

2010 年 3 月 1 日，《外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业管理办法》正式实施，使外国企业或者个人在华设立合伙企业成为可能，从而为外资以有限合伙的形式设立股权投资基金奠定了法律依据。

（一）境外股权投资基金向境内目标公司的投资

1. 实质：境外主体的境内投资，需遵守国家对外商直接投资的法律监管。

2. 审批备案机构：商务部、国家发展改革委以及外汇局。

3. 法律法规：《关于修改中华人民共和国外资企业法等四部法律的决定》、《外商投资产业指导目录（2015年修订）》、《外商投资企业设立及变更备案管理暂行办法》。

4. 政府管理：非行政审批的备案制将成为常态。但以下特殊情况需要商务部的前置审批：

（1）涉及《外商投资产业指导目录（2015 年修订）》的限制类、禁止类以及鼓励类中有股权、高管要求的领域，不论金额大小、或投资方式（新设、并购）均继续实行审批管理；

（2）外国投资者并购境内非外商投资企业包括上市公司，涉及国家规定实施准入特别管理措施的，需要完成商务部门审批等程序。

（二）境内股权投资基金向境外目标公司的投资

1. 通过新设、并购等方式在境外设立非金融企业或取得既有非金融企业的所有权、控制权、经营管理权等。

2. 审批机关

国家发展改革委、商务部以及外汇局，如中国企业的主体资格特殊，还可能涉及国资委、中国证监会、中国银监会与中国保监会。

3. 审批内容

（1）国家发展改革委或地方发展改革委根据中方投资额，是否涉及敏感国家、地区或行业等进行的投资核准或者备案管理；

（2）商务部和省级商务主管部门按照企业境外投资的不同情形（如是否涉及敏感国家、地区或行业或者金额较高的）实行的备案和核准管理；

（3）外汇局对境内机构境外直接投资及其形成的资产、相关权益实行外汇登记及备案制度。

4. 法律法规

2013 年 12 月 2 日国务院颁布的《政府核准的投资项目目录

（2013 年本）》，2014 年 4 月 8 日国家发展改革委颁布的《境外投资项目核准和备案管理办法》，以及 2014 年 9 月 6 日商务部发布的《境外投资管理办法》。

（一）非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款

违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人） 吸收资金的行为，同时符合以下四个条件即属于“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：

1. 未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；

2. 通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；

3. 承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；

4. 向社会公众即社会不特定对象吸收资金。

未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。

（二）非法吸收公众存款罪

当符合非法吸收公众存款的四个条件时，以下任一类吸收资金行为均可构成非法吸收公众存款罪：

1. 不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的，以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的；

2. 以转让林权并代为管护等方式非法吸收资金的；

3. 以代种植（养殖）、租种植（养殖）、联合种植（养殖）等方式非法吸收资金的；

4. 不具有销售商品、提供服务的真实内容或者不以销售商品、提供服务为主要目的，以商品回购、寄存代售等方式非法吸收资金的；

5. 不具有发行股票、债券的真实内容，以虚假转让股权、发售虚构债券等方式非法吸收资金的；

6. 不具有可募集基金的真实内容，以假借境外基金、发售虚构基金等方式非法吸收资金的；

7. 不具有销售保险的真实内容，以假冒保险公司、伪造保险单据等方式非法吸收资金的；

8. 以投资入股的方式非法吸收资金的；

9. 以委托理财的方式非法吸收资金的。

（三）依法追究刑事责任的情形

非法吸收或者变相吸收公众存款，具有下列情形之一的，应当

依法追究刑事责任：

1. 个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在20万元以上的，

单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在 100 万元以上的；

2. 个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象30 人以上的，单位非

法吸收或者变相吸收公众存款对象 150 人以上的；

3. 个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在 10万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，

给存款人造成直接经济损失数额在 50 万元以上的；

4. 造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。

（一）非法经营罪

违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，构成非法经营罪：

4. 其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

（二）虚假广告罪

《刑法》第二百二十二条的规定，以虚假广告罪定罪处罚：

1. 违法所得数额在10万元以上的；

2. 造成严重危害后果或者恶劣社会影响的；

3. 两年内利用广告作虚假宣传，受过行政处罚二次以上的；

4. 其他情节严重的情形。

明知他人从事欺诈发行股票、债券，非法吸收公众存款，擅自发行股票、债券，集资诈骗或者组织、领导传销活动等集资犯罪活动， 为其提供广告等宣传的，以相关犯罪的共犯论处。

1.《刑法》第一百七十九条的规定，未经国家有关主管部门批准， 擅自发行股票或者公司、企业债券，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，构成擅自发行股票、公司、企业债券罪。         

2.《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条的规定，未经国家有关主管部门批准，向社会不特定对象发行、以转让股权等方式变相发行股票或者公司、企业债券，或者向特定对象发行、变相发行股票或者公司、企业债券累计超过200 人的，应当认定为《刑法》第一百七十九条规定的擅自发行股票、公司、企业债券。  

根据《证券投资基金法》及相关配套规范的授权，中国证监会在对股权投资基金进行事中事后监管时，有权采取以下措施：

1. 进行现场检查，并要求报送有关的业务资料；

2. 进入涉嫌违法行为发生场所调查取证；

3. 询问当事人和与被调查事件有关的单位和个人， 要求其对与被调查事件有关的事项作出说明；

4. 查阅、复制与被调查事件有关的财产权登记、通信记录等资料； 5. 查阅、复制当事人和与被调查事件有关的单位和个人的证券交易记录、登记过户记录、财务会计资料及其他相关文件和资料；对可能被转移、隐匿或者销毁的文件和资料，可以予以封存；

6. 查询当事人和与被调查事件有关的单位和个人的资金账户、证券账户和银行账户；对有证据证明已经或者可能转移或者隐匿违法资金、证券等涉案财产或者隐匿、伪造、毁损重要证据的，经国务院证券监督管理机构主要负责人批准，可以冻结或者查封；

7. 在调查操纵证券市场、内幕交易等重大证券违法行为时，经国务院证券监督管理机构主要负责人批准，可以限制被调查事件当事人的证券买卖，但限制的期限不得超过15个交易日；案情复杂的，可以延长 15 个交易日。

（一）行政监管措施

股权投资基金管理人、托管人、销售机构及其他相关服务机构及其从业人员违反法律、行政法规、行政规章的规定，中国证监会及其派出机构可以对其采取以下行政监管措施：

1. 责令改正；

2. 监管谈话；

3. 出具警示函；

4. 公开谴责。

对行政监管措施不服的，可以根据《行政复议法》等相关规定，自收到行政监管措施决定书之日起 60 日内向复议机关申请复议，也可以自收到决定书之日起 6 个月内向有管辖权的人民法院提起诉讼。

（二）行政处罚

股权投资基金管理人、托管人、销售机构及其他相关服务机构及其从业人员违反法律、行政法规时，中国证监会可以依法进行行政处罚，处罚的种类包括警告、罚款、没收违法所得和没收非法财物、暂停或者撤销基金从业资格等。

对行政处罚不服的，可在收到处罚决定书之日起 60 日内申请

行政复议，也可以再收到处罚决定书之日起 3 个月内直接向有管辖权的人民法院提起行政诉讼。

（三）移送司法机关

中国证监会在检查中发现犯罪线索的，可以将违法犯罪线索移送司法机关审查处理。