【章节要点】中级经济法 -第二章 公司法律制度（五）

一、股份有限公司的设立

（一）股份有限公司的设立方式

股份有限公司的设立，可以采取发起设立或者募集设立的方式。

（二）股份有限公司的设立条件

1. 发起人符合法定人数。发起人既可以是自然人，也可以是法人；既可以是中国公民，也可以是外国公民。设立股份有限公司，应当有2人以上200人以下为发起人，其中须有半数以上的发起人在中国境内有住所。

2. 有符合公司章程规定的全体发起人认购的股本总额或募集的实收股本总额。

（1）股份有限公司采取发起设立方式设立的，注册资本为在公司登记机关登记的全体发起人认购的股本总额。在发起人认购的股份缴足前，不得向他人募集股份。

（2）股份有限公司采取募集方式设立的，注册资本为在公司登记机关登记的实收股本总额。

3. 股份发行、筹办事项符合法律规定。

4. 发起人制订公司章程，采用募集方式设立的须经创立大会通过。

5. 有公司名称，建立符合股份有限公司要求的组织机构。

6. 有公司住所。

（三）股份有限公司的设立程序

股份有限公司的设立程序根据不同的设立方式有不同规定。

1. 发起设立

（1）发起人书面认足公司章程规定其认购的股份；

（2）缴纳出资；

（3）选举董事会和监事会；

（4）申请设立登记。

2. 募集设立

（1）发起人认购股份。发起人认购的股份不得少于公司股份总数的35%；但是，法律、行政法规另有规定的，从其规定。

（2）向社会公开募集股份。

发起人向社会公开募集股份，必须公告招股说明书，并制作认股书。

(3)召开创立大会。

①发起人应当在股款缴足之日起30日内召开公司创立大会。

②创立大会应有代表“股份总数过半数”的发起人、认股人出席，方可举行。

③创立大会行使下列职权：审议发起人关于公司筹办情况的报告；通过公司章程；选举董事会成员；选举监事会成员；对公司的设立费用进行审核；对发起人用于抵作股款的财产的作价进行审核；发生不可抗力或者经营条件发生重大变化直接影响公司设立的，可以作出不设立公司的决议。

④创立大会作出的相关决议必须经“出席会议”的认股人所持表决权“过半数”通过。

发行的股份超过招股说明书规定的截止期限尚未募足的，或者发行股份的股款缴足后，发起人在30日内未召开创立大会的，或创立大会作出不设立公司决议的，认股人可以按照所缴股款并加算银行同期存款利息，要求发起人返还。

（4）申请设立登记。

设立股份有限公司。应当由董事会向公司登记机关申请设立登记。以募集方式设立股份有限公司的，应当于创立大会结束后30日内向公司登记机关申请设立登记。

（四）股份有限公司发起人承担的责任

1. 公司不能成立的责任

（1）公司不能成立时，对设立行为所产生的债务和费用负连带责任。公司因故未成立，债权人请求全体或者部分发起人对设立公司行为所产生的费用和债务承担连带清偿责任的，人民法院应予支持。部分发起人依照前述规定承担责任后，请求其他发起人分担的，人民法院应当判令其他发起人按照约定的责任承担比例分担责任；没有约定责任承担比例的，按照约定的出资比例分担责任；

没有约定出资比例的，按照均等份额分担责任。

（2）公司不能成立时，对认股人已缴纳的股款，负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任。

2. 公司设立阶段的合同责任

（1）发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。

（2）发起人以设立中公司名义对外签订合同，公司成立后合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后有证据证明发起人利用设立中公司的名义为自己的利益与相对人签订合同，公司以此为由主张不承担合同责任的，人民法院应予支持，但相对人为善意的除外。

二、股份有限公司的组织机构

（一）股东大会

1. 股东大会的性质和组成

股份有限公司的股东大会是公司的权力机构，依法行使职权。股份有限公司的股东大会由全体股东组成，公司的任何一个股东，无论其所持股份有多少，都是股东大会的成员。

2. 股东大会的职权

（1）股份有限公司股东大会职权范围与有限责任公司股东会基本相同。

（2）上市公司的股东大会还有权对公司聘用、解聘会计师事务所作出决议；审议公司在一年内购买、出售重大资产超过公司最近一期经审计总资产30%的事项；审议批准变更募集资金用途事项；公司审议代表公司发行在外有表决权股份总数的5%以上的股东的提案；审议股权激励计划；审议批准下列担保行为：

①本公司及本公司控股子公司的对外担保总额，达到或超过最近一期经审计净资产的50%以后提供的任何担保；②公司的对外担保总额，达到或超过最近一期经审计总资产的30%以后提供的任何担保；③为资产负债率超过70%的担保对象提供的担保；④单笔担保额超过最近一期经审计净资产10%的担保；⑤对股东、实际控制人及其关联方提供的担保。

3. 股东大会的形式

股东大会分为年会与临时大会。股东大会应当每年召开1次年会。有下列情形之一的，应当在2个月内召开临时股东大会：

（1）董事人数不足《公司法》规定人数或者公司章程所定人数的2/3时；

（2）公司未弥补的亏损达到实收股本总额1/3时；

（3）单独或者合计持有公司10%以上股份的股东请求时；

（4）董事会认为必要时；

（5）监事会提议召开时；

（6）公司章程规定的其他情形。

4. 股东大会的召开

（1）股东大会会议由董事会召集，董事长主持；董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长主持；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事主持。

（2）董事会不能履行或者不履行召集股东大会会议职责的，监事会应当及时召集和主持；监事会不召集和主持的，连续90日以上单独或者合计持有公司10%以上股份的股东可以自行召集和主持。

（3）召开股东大会会议，应当将会议召开的时间、地点和审议的事项于会议召开20日前通知各股东。临时股东大会应当于会议召开15日前通知各股东。

发行无记名股票的，应当于会议召开30日前公告会议召开的时间、地点和审议事项。  

（4）单独或者合计持有公司3%以上股份的股东，可以在股东大会召开10日前提出临时提案并书面提交董事会。董事会应当在收到提案后2日内通知其他股东，并将该临时提案提交股东大会审议。

股东大会不得对召开会议的通知中未列明的事项作出决议。

5. 股东大会的决议

（1）股东出席股东大会会议，所持每一股份有一表决权。

（2）股东大会对普通事项作出决议，必须经出席会议的股东所持表决权过半数通过。股东大会作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经出席会议的股东所持表决权的2/3以上通过。

（3）股东大会选举董事、监事，可以根据公司章程的规定或者股东大会的决议，实行累积投票制。

这里所称累积投票制，是指股东大会选举董事或者监事时，每一股份拥有与应选董事或者监事人数相同的表决权，股东拥有的表决权可以集中使用。例如，某股东拥有100股，每股1票，选出6位董事，通常的办法是让该股东给选中的6位董事候选人的每一位投100票，总共600票。而累积投票法则可以将这600票投给1位董事候选人，或根据自己的意愿分投给选中的各候选人。

6. 会议记录

股东大会应当对所议事项的决定作成会议记录，主持人、出席会议的董事应当在会议记录上签名。

（二）董事会、经理

1. 董事会的组成

（1）股份有限公司设董事会，其成员为5人至19人。

（2）董事的任期、董事会的职权与有限责任公司相同。

（3）董事会设董事长1人，可以设副董事长。董事长和副董事长由董事会以全体董事的过半数选举产生。

（4）股份有限公司董事会可以有职工代表，职工代表由职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。

2. 董事会会议

（1）董事会每年度至少召开2次会议，每次会议应当于会议召开10日前通知全体董事和监事。

（2）代表1/10以上表决权的股东、1/3以上董事或者监事会，可以提议召开董事会临时会议。董事长应当自接到提议后10日内，召集和主持董事会会议。

董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长履行职务；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举1名董事履行职务。

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